在共同海損的原則確立之后,或是說確定了什么樣的費用和損失可以作為共同海損損失,以及如何計算它們以后,就是如何實現(xiàn)分攤的問題,或是說保證實現(xiàn)共同海損分攤的問題。由于船東同船舶保險人的關(guān)系,這種情況多見于船東向貨物有關(guān)方的分攤請求。
在此問題上,現(xiàn)在的普通情況是：船東在交貨前向貨物有關(guān)方收取擔(dān)保函或保證金,并在理算后要求分攤；或是在無法獲得擔(dān)保函或保證金的情況下,通過行使貨物留置權(quán),之后通過訴訟實現(xiàn)共同海損分攤。例如,在海洋運輸中,有時,貨物有關(guān)方（收貨人、托運人,甚至是貨物保險人）會接到船東的通知：船舶在運輸途中發(fā)生意外事故,并已經(jīng)宣布共同海損。貨物有關(guān)方應(yīng)該在提貨時或提貨前向船東支付相應(yīng)的共同海損分攤,或提供相應(yīng)的共同海損擔(dān)保[1],否則,船東可以行使貨物留置權(quán),直至獲得所要求的分攤或擔(dān)保。又如,某船在離目的港不遠的地點發(fā)生機器故障,并雇傭拖輪直接將船舶拖帶至目的港。對此,船東宣布共同海損并向貨物有關(guān)方要求共同海損分攤。由于所涉及的僅僅是一筆拖輪費,且貨物是在一份提單下運輸。
船東在經(jīng)過海損理算師的計算下,直接向收貨人要求貨物的共同海損分攤。收貨人在支付了共同海損分攤后,順利提貨。但是,上述的情況畢竟是少數(shù)的。因為在現(xiàn)代海洋運輸中,由于貨物種類及費用的復(fù)雜性,直接支付共同海損分攤的方式往往被向船東提供共同海損擔(dān)保所替代。在時間允許的情況下,這樣的擔(dān)保往往在船舶抵達目的港前就已經(jīng)提供,或是準備完畢,使得貨物在目的港的交付基本不受到太大的影響。而當(dāng)船東不能夠收到分攤或滿意的擔(dān)保時,他就將利用法律所賦予他的權(quán)力,留置貨物,以要求分攤或擔(dān)保[2]。
一、共同海損擔(dān)保根據(jù)上述論述,在現(xiàn)代海上運輸中,當(dāng)發(fā)生共同海損后,普遍的情況是,船東會向貨物有關(guān)方（通常是收貨人）要求共同海損擔(dān)保。而對于共同海損擔(dān)保,通常被理解包括了以下的內(nèi)容。1、共同海損合約或協(xié)議（AverageBond）它是船東向收貨人交貨之前,由貨方向船東出具的一份文件,表明其將按照將來的共同海損理算結(jié)果承擔(dān)共同海損分攤責(zé)任。此外,在共損合約中,還有貨方保證向船方或理算師及時提供有關(guān)貨物價值的信息或者證明等內(nèi)容。從共同海損基本理論上講,共同海損的分攤責(zé)任是基于財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有人有分攤義務(wù)。
而貨物在運輸過程中,依照貿(mào)易及運輸上的習(xí)慣,其所有權(quán)也是在轉(zhuǎn)換的。這樣,在目的港交付貨物時,勢必存在確立分攤責(zé)任人的問題。長久的習(xí)慣,形成了由收貨人（極少數(shù)是其他的有關(guān)方出面）,以共同海損行為時貨物所有人的身份同船東簽署一份共同海損合約（簡稱為共損合約）,以新訂立合約或協(xié)議的形式,承認承擔(dān)相關(guān)貨物上應(yīng)負擔(dān)的共同海損分攤。從而明確了共同海損分攤責(zé)任的主體。個別人將此合約認作是擔(dān)保,有失嚴謹。首先,它是一份自我保證,不構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。其次,貨方承擔(dān)共同海損分攤的義務(wù)也不是因為簽署這份文件而產(chǎn)生的。貨方分攤共同海損的義務(wù)是基于運輸合同的約定,即使貨方不簽署合約,其仍然有義務(wù)分攤共同海損。